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Programas de cumplimiento impuestos por las Cortes: Caso de Construcción y Corrupción (Guatemala)



Por:

Paola Galich

pgalich@mayora-mayora.com


Los programas de cumplimiento son sistemas formales que se implementan en la empresa para garantizar que todas las áreas de la operación se desarrollen dentro del marco legal y regulatorio. Esto puede incluir desde la verificación del cumplimiento de leyes ambientales hasta el cumplimiento de las políticas internas sobre acoso.


Su principal enfoque es evitar riesgos materiales, especialmente, aquellos que se derivan de escenarios creados por los mismos empleados cuando actúan al margen de la ley o del marco regulatorio.

En la actualidad, las compañías multinacionales deben contar con programas de cumplimiento en todas las jurisdicciones en que operen y deben garantizar el cumplimiento de la legislación y regulación local, tanto en sus operaciones, como en las relaciones con sus proveedores, clientes, consumidores y, especialmente, con los funcionarios de gobierno.


Esta obligación viene impuesta por regulaciones del tipo extraterritorial como el Foreing Corrupt Practices Act (FCPA) y el UK Bribery Act, entre otras.


Cada empresa decide el enfoque principal de su programa de cumplimiento, dependiendo del tipo de industria, tamaño de la empresa, localidad de operaciones y los riesgos más considerables, pero es innegable que el tema corrupción ha tomado el foco principal.


Recientemente, una amiga americana me comentó en tono de broma, “... la oficina del oficial de cumplimiento pasó del sótano al último piso del edificio, a lado de la Gerencia General”.

Esta afirmación no tendría sentido, si no hubiésemos visto en los últimos años cómo compañías de gran trayectoria han tenido que defenderse ante la justicia por casos relacionados a corrupción. Especialmente, casos en dónde representantes de estas entidades llevaron a cabo negocios o esquemas de negocios con oficiales de gobierno con el objetivo de obtener una ventaja competitiva.

Muchas de las personas involucradas nunca pensaron que estaban cometiendo actos al margen de la ley. Dentro de nuestra cultura latina, algunos dirían “... esta es la forma de hacer negocios...”. Esta forma de hacer negocios, implicó para Odebrecht una multa de US$2,600,000,000 impuesta por un Juez del Estado de Nueva York, por haber llevado a cabo actos de corrupción en Brasil.

Las compañías de capital guatemalteco no habían tenido conciencia de la importancia de los programas de cumplimiento en la operación de sus negocios. Si bien las noticias existieron, sonaban como música de elevador.


La inversión que implica la implementación y, más aún, la reestructuración de la forma de hacer negocios, no había tenido eco hasta la sentencia de la Jueza Erika Aifán en 2018, en el caso Construcción y Corrupción, en donde varias empresas constructoras de capital guatemalteco se vieron involucradas en investigaciones de corrupción relacionadas al Ministerio de Comunicaciones.

La condena emitida por la Jueza Aifán incluyó:


  • Compensación al Estado de Guatemala por medio de la ejecución de proyectos viales equivalentes al monto de Q35,528,450.47, en los cuales debe colocarse un signo que identifique la obra como cumplimiento de la condena.


  • Una disculpa pública a los guatemaltecos por el delito cometido, el daño causado y la garantía de no reincidir.


  • La implementación de un programa de cumplimiento en cada una de las entidades relacionadas a la comisión de los delitos, el cual debe incluir:

  1. Un canal de denuncia anónima que permita a los empleados comunicar las irregularidades que detecten.

  2. Un sistema de cumplimiento normativo que apoye las acciones de prevención y control.

  3. Un oficial de cumplimiento que actúe como una persona responsable del sistema, quien identifique, reporte, denuncie e implemente cualquier otra medida para evitar hechos relacionados con actos de corrupción y lavado de dinero y otros activos.


A primera vista, estas tres obligaciones parecen comandos abstractos incomprensibles. Sin embargo, estos son pilares fundamentales de cualquier programa de cumplimiento: un sistema normativo; una línea de denuncias anónimas y un oficial de cumplimiento.


Esta condena es novedosa en el sistema guatemalteco por dos motivos principales: i. los programas de cumplimiento están regulados exclusivamente en la Ley de Lavado de Dinero y Otros Activos y su reglamento para empresas específicas, con el objeto de prevenir el lavado de dinero; ii. Porque supone la imposición por orden judicial de implementar un programa de cumplimiento de objeto distinto al lavado de dinero, lo que en inglés se conoce como Court imposed compliance program.


En Guatemala, los programas de cumplimiento anticorrupción no se encuentran regulados, pero existen varios programas para la autorregulación, cuyas metodologías abarcan no solo prevención de la corrupción, sino además el cumplimiento de la ley.


Un ejemplo importante es la metodología contenida en la ISO 37001 que abarca los lineamientos del Departamento de Justicia y la SEC; las Guías de la OCDE para las Buenas Prácticas y Controles Internos, Ética y Cumplimiento, entre otros.


La Jueza Aifán incluyó tres requisitos indispensables para cualquier programa de cumplimiento. Sin embargo, para que éste verdaderamente tenga éxito se requiere de un sistema de autorregulación como el que propone la norma ISO 37001; en este sistema, el elemento esencial es el compromiso de la directiva de la empresa y sus accionistas:


  • Para que la normativa sea de aplicación obligatoria a todos los miembros de la empresa, desde las líneas operativas hasta los puestos de dirección.

  • Para que todos los empleados reciban entrenamiento y capacitación constante.

  • Para que todas las denuncias que se reciban sean tomadas con seriedad, sean investigadas y lo más importante, que no existirán represalias para los empleados que denuncien.

  • Para que el oficial de cumplimiento tenga suficiente autonomía y un marco de acción que le permita ejercer su función principal. Dependiendo del tamaño de la compañía, el programa de cumplimiento puede ser liderado por una persona o un comité de personas.


Una vez exista este compromiso y se acuerde la autorregulación, la empresa debería conocer cuáles son las áreas de más riesgo para su operación. Esto puede hacerse utilizando herramientas de análisis de riesgo y, a partir de aquí, desarrollar su normativa interna con el enfoque de interés.


Cualquier empresa que decida la implementación de un programa de cumplimiento debe saber que éste conlleva un cambio de cultura y, por lo tanto, su estabilización y resultados no se verán al corto plazo. Este gran reto tiene éxito únicamente cuando todos los involucrados alinean sus expectativas y acuerden que es éste el método para prevenir un daño mayor, como lo sería la perdida de la reputación de la empresa ante el público en general.


La sentencia de la Jueza Aifán conlleva la obligación de la implementación del programa "base" en un plazo de un año; dependerá de los obligados el alcance que deseen darle a éste y su nivel de compromiso para lograr un verdadero ejemplo de autorregulación en la industria de la construcción para lograr el éxito deseado. El reto vas más allá que la mera imposición de los tres elementos, que por sí mismos no conllevan el éxito del programa.