El Arbitraje como Método de Resolución de Controversias, en el ámbito de relaciones comerciales



La expansión y globalización de transacciones e inversiones transfronterizas ha fomentado las relaciones comerciales entre empresarios, inversores y Estados, de tal manera que hoy en día éstas son más importantes y diversas que nunca.  Estas relaciones comerciales por definición implican múltiples jurisdicciones y con frecuencia, la transacción o inversión realizada se sitúa  en un país distinto del país de origen de la(s) parte(s) que la realiza(n).


En la práctica, es inevitable que algunas de estas relaciones comerciales se rompan: por ejemplo, es frecuente que las partes difieran en cuanto a la interpretación de los términos del contrato, que una de las partes intente evadir sus obligaciones contractuales,  que no entregue la mercancía pactada, la entregue tarde o entregue mercancía de calidad inferior. Por lo tanto, las partes están inevitablemente expuestas a posibles controversias con partes de sistemas jurídicos diferentes y a menudo desconocidos.


Sin embargo, las partes que operan en o con países extranjeros (tanto a nivel global como regional) están expuestas a ciertos riesgos específicos, inherentes al carácter internacional de la relación comercial. Estos riesgos resultan en particular de la operación en un país extranjero determinado, la información comercialmente sensible o técnica, el tiempo y costo de los procedimientos legales, la existencia de múltiples contratos y/o múltiples partes y la ejecución de la decisión que resuelve la controversia.1


Por lo tanto, las partes con transacciones internacionales tienen que considerar como mitigar estos riesgos y elegir, preferiblemente al comienzo de la relación contractual, el mejor medio de resolver cualquier controversia que pueda surgir entre ellas. Concretamente, las partes deben de elegir entre resolver las controversias internacionales por medio de procedimientos arbitrales  o procedimientos judiciales.


El arbitraje es un método privado y vinculante de resolución de controversias, mediante el cual un tribunal arbitral imparcial resuelve de manera definitiva una controversia entre partes que se han comprometido previamente a aceptar su decisión.  Si bien el arbitraje es un procedimiento contractual que emana de un acuerdo entre las partes, está regulado y sujeto a ejecución por el Estado.

En los últimos años, la comunidad internacional ha aceptado de manera creciente el arbitraje internacional y lo ha reconocido como el mecanismo principal para la resolución de controversias comerciales transnacionales.  De hecho, la encuesta realizada por la Universidad Queen Mary de Londres con la colaboración de White & Case en el 2015, reveló que el 90% de los encuestados prefiere recurrir al arbitraje internacional para resolver disputas comerciales transfronterizas.2

Las estadísticas de resolución de controversias publicadas por la Cámara de Comercio Internacional (CCI) para el año 2016 confirman esta tendencia y revelan un incremento sin precedentes de los arbitrajes CCI del 20%. Según la CCI, este incremento se explica por la expansión continua del arbitraje en todos los continentes y sectores, y en particular en Centroamérica, Norteamérica y África.3  Cabe señalar que cuatro de cada cinco arbitrajes CCI iniciados en el 2016 tenían una dimensión internacional.4


A continuación se presentan algunas de las ventajas usualmente atribuidas al arbitraje internacional.5 Si bien estas ventajas justifican a menudo la preferencia por el arbitraje, las opiniones varían según las circunstancias del caso y objetivos de las partes y a veces será preferible recurrir a tribunales estatales.


I. ELECCIÓN DE ÁRBITROS


El tribunal arbitral, generalmente compuesto por uno o tres árbitros, es el equivalente al juez (o jueces) en un procedimiento judicial.  Una ventaja notoria del arbitraje es la libertad de las partes de seleccionar a los árbitros que resolverán su controversia ya sea de manera directa o indirecta (es decir mediante un tercero o una institución arbitral). Esta posibilidad asegura a las partes cierto control sobre aquellos que resolverán su controversia. Usualmente las partes seleccionan a árbitros que tienen los conocimientos técnicos y/o experiencia más apropiados al caso. Esto permite evitar el riesgo de que la controversia sea resuelta por un juez con poca o ninguna experiencia en el tema.

A la hora de seleccionar un árbitro, las partes deberán considerar las características de los candidatos, y en particular sus antecedentes personales (nacionalidad, idioma, educación y edad), su experiencia, su reputación, su imparcialidad e independencia. Asimismo, según las características del caso, las partes tomarán en cuenta la familiaridad de los árbitros con prácticas comerciales relevantes, con ciertos usos comerciales y/o sistemas jurídicos y su capacidad para tratar cuestiones de Derecho comparado.


II. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DEL LAUDO ARBITRAL:


El reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral en cualquier parte del mundo es más fácil que el de una sentencia judicial. Esto se debe en particular a la existencia de convenios internacionales y en particular al Convenio de Nueva York de 1958, un tratado multilateral sobre el reconocimiento6 y ejecución de laudos arbitrales extranjeros ratificado por más de 145 países.  Al día de hoy,  no existe un convenio equivalente que permita la ejecución tan amplia y simplificada de sentencias judiciales.7

Según la encuesta de arbitraje internacional del 2015, la mayor facilidad para ejecutar un laudo es la característica más apreciable del arbitraje internacional. 8


III. NEUTRALIDAD:


En el ámbito de transacciones internacionales, es frecuente que las partes no quieran someterse a los tribunales nacionales de la otra parte o del país en cual se sitúa la inversión para evitar cualquier riesgo de parcialidad, subjetividad e incluso corrupción.  Uno de los mayores beneficios del arbitraje internacional reside en la posibilidad de elegir una sede neutral. En efecto, el arbitraje no requiere que la sede o lugar del arbitraje esté relacionado con la nacionalidad de las partes, el lugar de la inversión o la ley aplicable al contrato. Al contrario, las partes pueden domiciliar la sede de su arbitraje en cualquier parte del mundo.


Las partes a un arbitraje internacional pueden mitigar aún más el riesgo de parcialidad al elegir utilizar una institución arbitral para administrar su arbitraje. Generalmente, las instituciones arbitrales internacionales son organismos neutrales e independientes que brindan servicios destinados a facilitar el proceso arbitral. Los servicios usualmente prestados incluyen asistencia para nombrar al tribunal arbitral,  resolver controversias urgentes,  gestionar los aspectos logísticos del caso y determinar la remuneración del tribunal arbitral. Sin embargo, no todas las instituciones arbitrales son neutrales e independientes del país en el que se encuentran.  Ante la proliferación de instituciones arbitrales por todo el mundo, las partes deberán elegir cuidadosamente su institución arbitral para garantizar su neutralidad e independencia.


IV. ELECCIÓN DE LA LEY PROCESAL APLICABLE:


Al escoger la sede o lugar del arbitraje, las partes escogerán la ley procesal aplicable y deberán por lo tanto evaluar el impacto de dicha elección.


Las consecuencias sobre el desarrollo del proceso arbitral y la capacidad de ejecutar el laudo final varían según el que la sede elegida sea  más o menos “favorable” al arbitraje.  Por ejemplo, las sedes más favorables al arbitraje generalmente prevén pocas disposiciones imperativas aplicables al proceso arbitral, ofreciendo así una mayor flexibilidad procesal y una menor intervención de los tribunales estatales. Por el contrario, las sedes menos favorables al arbitraje se caracterizan por un mayor control e intervención de los tribunales nacionales y una menor flexibilidad procesal.  Asimismo, al seleccionar como sede del arbitraje un Estado signatario de la Convención de Nueva York, las partes aseguran inevitablemente una mayor probabilidad de que el laudo sea ejecutado en los términos dictados por el tribunal arbitral.


Según la encuesta de arbitraje internacional del 2015, las sedes de arbitraje más populares son Londres, Paris, Hong Kong, Singapur y Ginebra.9


V. CONFIDENCIALIDAD:


Al contrario de los procesos judiciales (a menudo públicos), los procesos arbitrales proporcionan una mayor confidencialidad y privacidad.


La privacidad del arbitraje se refiere al derecho de las partes a conducir el proceso arbitral en privado, excluyendo la presencia de terceros. La privacidad del arbitraje es extensamente reconocida por las normas de la mayoría de las instituciones arbitrales internacionales.10


La confidencialidad del arbitraje se refiere a la obligación de las partes de no revelar a terceros la existencia, contenido y resultado del arbitraje incluyendo los documentos producidos y/o revelados durante el proceso arbitral.11 Si bien es cierto que el grado de confidencialidad puede variar según la ley  aplicable,  las partes pueden establecer el grado de confidencialidad que deseen por provisión expresa, en el convenio  de arbitraje o durante el proceso.


La confidencialidad del arbitraje puede tener varias ventajas. Por un lado, permite que la existencia y desenlace de la controversia,  los secretos industriales o información sensible no sean divulgados al público y/o competidores. Además, la confidencialidad favorece la pronta resolución de los conflictos sin injerencia de factores externos.


Las ventajas antedichas han contribuido a hacer del arbitraje el método preferido de resolución de controversias internacionales complejas, con relación a sectores específicos (como por ejemplo los sectores de la construcción, las materias primas, el transporte marítimo y los seguros) o en las que están en juego cantidades importantes.


Con la revisión de su reglamento de arbitraje en marzo 2017, la CCI se une a varias instituciones arbitrales internacionales en la adopción y promoción de procedimientos abreviados más eficientes en términos de costo y tiempo.12 Esta iniciativa contribuye a fomentar un recurso más amplio y diversificado al arbitraje, en particular para controversias más “simples” y  por cuantías pequeñas.13




  • 1. Para un análisis más profundo de estos riesgos ver: Andrew de Lotbinière McDougall and Kirsten Odynski, September 2013, The “Business Case” For and Against International Arbitration, accesible aquí:https://www.whitecase.com/publications/article/business-case-and-against-international-arbitration].

  • 2. Encuesta de Arbitraje Internacional del 2015 realizada por la Universidad Queen Mary de Londres con la colaboración de White & Case titulada “Mejoras e innovaciones en arbitraje internacional”(Encuesta de Arbitraje Internacional del 2015) p. 6 [copia impresa p. 2], accesible aquí: http://www.arbitration.qmul.ac.uk/research/2015/index.html

  • 3. Estadísticas de resolución de controversias publicadas por la CCI para el 2016, p. 2 indicando que en el año 2016 se registraron 966 casos nuevos en la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, reflejando un incremento del 20% en comparación a los casos iniciados en el 2015.

  • 4. Estadísticas de resolución de controversias publicadas por la CCI para el 2016, p. 4.

  • 5. Cabe señalar que estas ventajas no son exhaustivas y que el orden en el que están listadas no determina la importancia de las mismas.

  • 6. La lista de los países signatarios al Convenio de Nueva York es accesible aquí : http://www.newyorkconvention.org/countries.

  • 7. El convenio de ejecución de sentencias de tribunales nacionales más cercano es el Reglamento Bruselas-I, cuyo ámbito de aplicación se limita a partes Europeas.

  • 8. Encuesta de Arbitraje Internacional del 2015, p. 6 [copia impresa p. 2],  accesible aquí: http://www.arbitration.qmul.ac.uk/research/2015/index.html.

  • 9. Encuesta de Arbitraje Internacional del 2015, p. 6 [copia impresa p. 2],  accesible aquí: http://www.arbitration.qmul.ac.uk/research/2015/index.html.

  • 10. Por ejemplo, las reglas de arbitraje de la Corte de Arbitraje de Londres prevén en su artículo 19(4) que, en la ausencia de un acuerdo contrario por escrito de las partes o instrucción contraria del tribunal las audiencias se celebraran en privado.  Asimismo, las reglas de Arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) prevén en su artículo 32(2)  que terceros no puedan asistir a las audiencias sin el consentimiento de las partes.

  • 11. Kenneth I. Ajibo, La confidencialidad en el arbitraje comercial internacional: suposiciones de la obligación implícita y una propuesta de solución, Revista Latinoamericana de Derecho Comercial Internacional, Volumen 3, Número 2, 2015.

  • 12. Reglamento de Arbitraje CCI 2017, artículo 30 y apéndice VI.

  • 13. Para un estudio comparado de las diferentes reglas de proceso acelerado según las instituciones arbitrales ver : Wilmerhale International Arbitration Alert, “2017 Revisions to the ICC Rules of Arbitration and Comparison of Expedited Procedures Under Other Institutional Rules,” accesible aquí: https://www.wilmerhale.com/uploadedFiles/Shared_Content/Editorial/Publications/WH_Publications/Client_Alert_PDfs/2017-02-28-2017-revisions-to-the-icc-rules-of-arbitration-and-comparison-of-expedited-procedures-under-other-institutional-rules.pdf.

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