EL ALCANCE EXTRATERRITORIAL DE LOS DELITOS DE CUELLO BLANCO DE LOS ESTADOS UNIDOS




Dr. David Rossman

Profesor

Facultad de Derecho Universidad de Boston

drossman@bu.edu


En mayo de 2016, el jefe de la Sección Penal del Departamento de Justicia de los Estados Unidos (DOJ, por sus siglas en inglés) dijo durante un discurso que pronunció sobre el alcance de la ley de EE. UU. en el extranjero:


“El departamento no pretende ser el cuerpo policial del mundo: pero podemos - y creo que debemos- liderar con el ejemplo: al investigar y enjuiciar enérgicamente el delito internacional cuando éste viola las leyes estadouidenses por medio de mantener y aumentar naciones en la lucha compartida de proteger nuestros mercados, nuestras redes y nuestros ciudadnos.”


El DOJ tiene una perspectiva muy agresiva en cuanto al alcance extraterritorial de las leyes de los Estados Unidos. Mientras que los tribunales de este país tienen distintas opiniones sobre este tema, el DOJ no duda en acusar a individuos y negocios en el extranjero de conducta delictiva que, con frecuencia, resulta en que el acusado acepte un arreglo para evitar un proceso penal.


Comprender el alcance potencial del compromiso del DOJ de investigar y enjuiciar «enérgicamente» el crimen en otros países, también conocido como delitos extraterritoriales, hace evidente que el conocimiento del alcance de la ley penal estadounidense es esencial para los abogados de otros países, especialmente para aquellos de Centroamérica, donde los intereses empresariales estadounidenses a menudo son un factor.


El Examen de la Extraterritorialidad del Tribunal Supremo


En el juicio más reciente sobre el alcance extraterritorial de las leyes de Estados Unidos fue el de RJR Nabisco frente a la Comunidad Europea, donde el Tribunal Supremo dictó que procede el enjuiciamiento cuando existe uno de los siguientes factores: (1) El Congreso, de forma positiva e inequívoca, expresa la intención de aplicar la ley de extraterritorialidad, o (2) Existe una conexión suficiente con los Estados Unidos con respecto al “enfoque” de la ley subyacente. Estos dos factores dan lugar a interpretaciones.


A continuación, se muestra como estos factores se aplican a los tipos de delitos de cuello blanco más comunes de los Estados Unidos.


Ley de Entidades Corruptas Influenciadas por Asociaciones Delictivas (RICO, por sus siglas en inglés)

La ley RICO considera un delito utilizar los ingresos procedentes de un patrón de crimen organizado para: (1) invertir en un negocio o establecer un negocio que se dedique al comercio interestatal o extranjero o que tiene un impacto sobre el mismo; (2) adquirir o mantener un interés en dicho negocio a través de un patrón de crimen organizado; (3) gestionar los asuntos del negocio a través de un patrón de crimen organizado; (4) y confabular para violar cualquiera de las otras tres prohibiciones. Por su propia naturaleza, son extraterritoriales mucho de los delitos que se consideran “crímenes organizados”. Incluso, hasta los juicios de la ley RICO que no están centrados en delitos claramente extraterritoriales todavía proceden cuando tienen un impacto en el comercio extranjero, que en contexto significa el comercio entre los EE. UU. y un país extranjero.


Por ejemplo, la ley RICO tuvo un papel en el enjuiciamiento de los funcionarios de la FIFA involucrados en negociaciones corruptas, adjudicando los contratos de la organización para los derechos televisivos y otros beneficios. Uno de los supuestos delitos predicados [delitos determinantes relacionados] para apoyar la acusación según la ley RICO fue el lavado de dinero, un delito que claramente tiene efecto extraterritorial. Otro delito predicado, las transferencias fraudulentas, tuvieron suficiente conexión con los Estados Unidos para que procediera la aplicación doméstica de esa ley, según fue demostrado en el juicio. Ambos delitos predicados sirvieron para que procediera la acusación de asociación ilícita conforme a la ley RICO.


Obstrucción de la Justicia

La ley federal protege la integridad del sistema judicial considerando un delito persuadir a otra persona a declarar falsamente o alterar u ocultar documentos para impedir su disponibilidad para usarlos en un proceso judicial. Esta ley, que criminaliza la obstrucción de la justicia, inequívocamente invoca la jurisdicción extraterritorial. En particular, esta ley no requiere la existencia de un proceso judicial en el momento que se lleva a cabo la actividad corrupta. Cualquier individuo que destruye o altera expedientes comerciales que más adelante se usarán en la investigación criminal de los EE. UU., puede involucrarse en una red de criminalidad imprevista.


Un ejemplo de ser enjuiciado por obstrucción de la justicia involucra a Ian Norris, ciudadano británico que fue el director general de una empresa del Reino Unido. Después de recibir una citación de comparecencia, él destruyó y falsificó documentos y persuadió a otros individuos a testiguar falsamente. Eventualmente fue acusado por obstrucción de la justicia, aunque cada presunto acto delictivo tuvo lugar en el Reino Unido.


Lavado de Dinero

Como hacen muchos países, los Estados Unidos considera un delito llevar a cabo una transacción financiera utilizando las ganancias de ciertos delitos con la intención de ocultar dónde están, su procedencia y quién tiene la propiedad o control de dichas ganancias. En particular, la ley es aplicable a cheques, giros postales o valores que se transfieren de los Estados Unidos o a dicho país desde un país extranjero, así como al lavado de dinero de más de 10,000 dólares estadounidenses, llevado a cabo por un ciudadano norteamericano o por un individuo no estadounidense si fue realizado parcialmente en los EE. UU. Una simple transferencia monetaria que pasa por un banco norteamericano es suficiente, y como el 95% de todas las transferencias internacionales usan el sistema de transferencias electrónicas de fondos de los EE. UU., casi cualquier transacción de lavado de dólares abrirá la puerta para una acusación por parte de los Estados Unidos.

La ley de lavado de dinero tiene alcance extraterritorial para esa conducta incluso si la «actividad ilegal específica» que genera los fondos ilícitos no sea en por sí misma sujeta de tratamiento extraterritorial. Por ejemplo, el hecho de que los pagos por soborno fueran hechos por cuentas correspondientes en los EE. UU. para los bancos suizos, era suficiente para hacer una acusación por lavado de dinero, incluso cuando la actividad ilegal específica que produjo el dinero para el soborno no pueda ser sujeta a enjuiciamiento extraterritorial.


Antimonopolio

La ley de los Estados Unidos castiga la colusión de los mercados mediante la Ley Sherman. Cuando la actividad sancionada por la Ley Sherman tiene lugar en otro país, pero afecta el comercio dentro de los EE. UU., se aplican las disposiciones penales de la ley.


La primera aplicación de la Ley Sherman a una actividad totalmente extranjera involucra a una empresa japonesa que conspiró con otros productores de papel térmico de fax para fijar el precio de sus productos destinados al mercado estadounidense, obligando a los clientes norteamericanos a pagar precios mayores a los normales. Un ejemplo más reciente está pendiente en un tribunal de Nueva York. La demanda afirma que tres ciudadanos británicos confabularon para manipular el tipo de cambio de las transacciones en dólares estadounidenses o euros.


Defraudar o Victimizar a los Estados Unidos

Cuando el gobierno de los Estados Unidos es víctima de un delito cometido fuera de su territorio, ya sea por fraude o por algún acto que infrinja una función del gobierno tal como la falsificación de una visa de EE. UU., los tribunales tendrán jurisdicción extraterritorial, incluso sin una declaración expresa del Congreso. Los tribunales de los Estados Unidos han aplicado este concepto no sólo a sus propios ciudadanos, sino también a las acciones en el extranjero por ciudadanos de otros países.


Fraude y Abuso Informático

La ley penal de los EE. UU. castiga a toda persona que obtenga acceso no autorizado a un ordenador protegido (utilizado en el comercio o la comunicación interestatal o extranjera, o para afectar a los mismos) y luego usar el ordenador para defraudar o dañar la información contenida en el mismo. La definición amplia de ordenador protegido puede resultar en improbables acusaciones —el DOJ adopta la postura de que todas las computadoras conectadas a Internet reciben la definición de ordenador protegido. Esta fue, en parte, la base del enjuiciamiento en el 2013 del ciudadano suizo Alex Yucel, que desarrolló y vendió un programa de computación que permitió a alguien usar el Internet y tomar el control de otros ordenadores.


Transferencia Electrónica Fraudulenta

La ley contra la transferencia electrónica fraudulenta de los Estados Unidos condena el uso de la comunicación electrónica con la intención de llevar a cabo un plan fraudulento. Las comunicaciones electrónicas incluyen teléfono, télex, fax, correo electrónico o cualquier otra forma de comunicación electrónica que pase a través de los EE. UU. Existe algún desacuerdo sobre el alcance extraterritorial de esta ley; algunos tribunales han adoptado la perspectiva del DOJ de que cualquier uso del sistema electrónico de Estados Unidos es suficiente para causar la aplicación extraterritorial de la ley de fraude de transferencias electrónicas. Otros tribunales federales consideran que el enfoque del delito de transferencia electrónica fraudulenta es el fraude subyacente y no el uso de transferencias electrónicas de EE. UU., que significa que se requiere que se lleve a cabo una considerable conducta integral al fraude dentro de los EE. UU. para iniciar un proceso penal.


Fraude de Valores

El Tribunal Supremo ha sostenido que el enfoque de la ley contra el fraude de valores no es el lugar dónde se efectuó la conducta engañosa, pero el lugar dónde se negociaron los valores subyacentes.

El fraude puede resultar en acción legal únicamente si está relacionado con (1) valores cotizados en la bolsa de valores de EE. UU., o (2) valores comprados o vendidos en los EE. UU.


Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero

La Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA, por sus siglas en inglés) prohíbe el soborno de un funcionario de un gobierno extranjero por empresas nacionales y sus gestores, así como por empresas e individuos extranjeros. Las empresas extranjeras cuyos valores se negocien en los EE. UU. están sujetas a la ley FCPA. El comercio interestatal incluye conductas más notorias, tal como las transferencias electrónicas hacia o desde un banco norteamericano, e incluso muchas actividades rutinarias como enviar un correo electrónico, mensaje de texto o un fax, hacia o por medio de EE. UU.

Las empresas extranjeras pueden considerarse responsables bajo la ley FCPA si la acción que contribuye a la ejecución de un pago corrupto ocurre en territorio de los Estados Unidos. Si un gestor de una empresa extranjera tuvo una reunión en los Estados Unidos donde se discutió alguna parte del plan de soborno, por ejemplo, o utilizaron el servicio postal de los Estados Unidos, la empresa sería responsable conforme a la ley FCPA.


Asociación Ilícita

La asociación ilícita es un acuerdo entre dos o más personas para unirse con la intención de alcanzar un propósito ilegal. No importa si la asociación ilícita tuvo éxito o no, basta con que dos o más personas se hayan puesto de acuerdo para hacer algo ilegal. El principio general de la ley contra la asociación ilícita de los Estados Unidos es que el alcance extraterritorial de un delito como la asociación ilícita, que incorpora una ofensa subyacente, es el mismo que de la ley penal subyacente.

Cuando la naturaleza del delito subyacente es el objeto de la asociación ilícita, no es considerada extraterritorial, pero tiene suficiente conexión doméstica que llena los requisitos de la prueba del “enfoque”, también será procesada la asociación ilícita por los tribunales penales de los Estados Unidos.


Embargo

Los Estados Unidos puede utilizar los tribunales civiles para decomisar activos procedentes de delitos financieros. Cuando dichos activos se localizan en el extranjero, el gobierno de Estados Unidos todavía puede incautarlos si el delito subyacente que dio lugar al embargo tiene aplicación extraterritorial o tiene una conexión doméstica que llena los requisitos de la prueba del “enfoque”.


CONCLUSIÓN

Mientras que algunos aspectos de los delitos de cuello blanco estadounidenses cometidos en el extranjero todavía no han sido resueltos por los tribunales, el hecho de que el DOJ asume una perspectiva amplia y agresiva de su poder tiene implicaciones importantes para los abogados de Centroamérica. Los fiscales norteamericanos solo tienen que aplicar el criterio probatorio de que existe causa probable para determinar que se cometió un delito y de que el acusado es la parte responsable. A partir de allí, los fiscales norteamericanos disfrutan de la discreción de evitar un proceso penal mediante un arreglo conciliatorio. Considerando el costo de defender un caso penal en EE. UU. y las sanciones potenciales de la sentencia condenatoria del tribunal, la presión para resolver un caso con un arreglo conciliatorio puede ser abrumante.


A esta presión se le añade el hecho de que la extraterritorialidad es una cuestión que debe «ganarse» en lugar de un asunto jurisdiccional. Por lo general, un acusado tiene que ser enjuiciado para cuestionar los aspectos de mérito, en vez de los asuntos jurisdiccionales, los cuales son resueltos normalmente antes del proceso penal. Además, un asunto que toman en cuenta los méritos de la condena subyacente, generalmente se reserva para cuando el acusado lo solicita, recurso que no utilizó hasta que fuera litigado durante el proceso — y no por los acusados que eligen no iniciar un juicio—.

El simple hecho de ser objeto de una investigación del DOJ puede no solo dañar la reputación de la empresa, pero también tiene el potencial de poner a la empresa en una situación desesperada mientras que considera el costo y los riesgos del arreglo conciliatorio en vez de un proceso penal. Los abogados en Centroamérica y del resto del mundo, que asesoran a las empresas y a sus empleados deben estar atentos a los posibles peligros que presenta la ley norteamericana.


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