Derechos humanos vs Derechos de empresa

“Caso hidroeléctrica Pojom II – Guatemala”

“Caso Nevsun – Canadá”

“Caso Martina Rebeca Vera Rojas – CIDH”

Álvaro Enrique del Cid

alvaro.delcid@dcmlegal.gt

Alfonso Godínez Arana

alfonso.godinez@dcmlegal.gt

Con la finalidad de evitar infracciones a los derechos humano relacionadas con la actividad empresarial, los Principios Rectores sobre las Empresas y Derechos Humanos, proporcionan un marco basado en los principios de proteger, respetar y remediar, entendidos como: el deber del Estado de proteger los derechos humanos, la responsabilidad de las empresas de respetarlos, y el acceso a mecanismos de reparación. Vale la pena estudiar casos de los últimos dos pilares, ya que revelan distintas maneras en que las situaciones de Empresas y Derechos humanos pueden ser tratadas.

I. EL PILAR DE RESPETAR EN EMPRESAS Y DERECHOS HUMANOS:

LAS COMPAÑÍAS COMO ACTORES CLAVE

Según el informe de Naciones Unidas, que sirvió como antecedente a la elaboración de los Principios Rectores, hay pocos derechos reconocidos internacionalmente sobre los que las empresas no podrían incidir de alguna forma, y existen algunos derechos sobre los que tienden a incidir con mayor frecuencia, como en la gestión de recursos humanos y las relaciones con las comunidades, entre otros. Cada sector empresarial, por sus circunstancias particulares se acerca hacia determinados derechos, y en Guatemala, como en muchos otros lugares, la vinculación entre los proyectos hidroeléctricos y los derechos de los pueblos indígenas.

En esos casos, se ha vuelto común que exista una sentencia por parte e la Corte de Constitucionalidad para proteger los derechos de los pueblos indígenas. Sin embargo, las empresas son actores clave en la protección y promoción de derechos humanos, por lo que resulta indispensable que realicen acciones sin esperar a una resolución el Estado. Si bien la obligación del derecho de consulta es estatal, la responsabilidad en coadyuvarla y propiciarla incluso también recae en la empresa. A continuación se presenta un caso de estudio de nuestro país que puede servir de referencia para el futuro.

CASO HIDROELÉCTRICA POJOM II DE GUATEMALA

El respeto a los derechos humanos por las empresas, como toda decisión relevante para la vida de las empresas, necesariamente se origina de la decisión comprometida del más alto nivel directivo. Este es el caso del proyecto hidroeléctrico Pojom II, que promueve la empresa Energía y Renovación, y se ubica en el municipio de San Mateo Ixtatán, departamento de Huehuetenango (Guatemala).

Como es usual en este tipo de proyectos, la aparición en la zona de una empresa nueva, desconocida para las comunidades, tiende a generar desconfianza y con ello oposición a la intervención privada. Cuando los proyectos se ubican dentro de territorios de pueblos indígenas, esta oposición exige el proceso de consulta a los pueblos indígenas, prevista en el Convenio 169 de la OIT Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes, el cual cabe recordar ha sido reconocido como derecho humano en la jurisprudencia constitucional guatemalteca y en la del sistema interamericano.

Como se mencionó, en Guatemala, la ausencia de legislación que determine las normas para realizar tal consulta ha trasladado a los tribunales la labor de fijar la forma de la consulta, y a la fecha existen varios fallos de la Corte de Constitucionalidad, que establecen estándares para el respeto del derecho de los pueblos indígenas a ser consultados. Además, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha desarrollado a través de sus fallos, estándares para verificar el respeto al derecho de consulta a los pueblos.

Energía y Renovación decidió abordar su intervención en el municipio de San Mateo Ixtatán, respetando los derechos humanos de las comunidades ubicadas en la esfera de influencia del proyecto. Desarrollar el proyecto con la debida diligencia en materia de derechos humanos implicó participar en un proceso de consulta ajustado a los estándares aplicables, es decir, que la consulta fuera previa o reparadora, libre e informada, realizada a través de un diálogo de buena fe, orientada a acuerdos.

En este caso, la plena observancia de los estándares en materia de derechos humanos aplicables a la consulta a las comunidades indígenas del área, la convirtieron en un verdadero de diálogo intercultural entre Gobierno, Pueblos Indígenas y Empresa, que sentó bases para la promoción del desarrollo integral de la población del área.

Preconsulta

El proceso de consulta no podía ser impuesto a la comunidad ni por las autoridades ni por la empresa y, en este caso, fue acordado luego de un proceso de preconsulta, que culminó con el Acuerdo Marco para el Proceso de Diálogo y Negociación para la Solución del Conflicto, la Paz y el Desarrollo de San Mateo Ixtatán. Este diálogo inicial permitió a las partes tomar conciencia de que el interés de las comunidades no se limitaba a pronunciarse sobre el proyecto hidroeléctrico, sino que el verdadero interés era mejorar condiciones socioeconómicas de la población del área, como marco general para los proyectos de cualquier naturaleza que se desarrollen en ella. Esta preconsulta fue el inicio de la verdadera inserción de la empresa en la comunidad, pues el contenido sobre el que se convino dialogar y negociar durante el proceso de consulta fue la conflictividad social y el desarrollo del municipio, superando el asunto específico del proyecto hidroeléctrico; Energía y Renovación pasó de ser un agente externo, ajeno a la problemática socioeconómica de las comunidades, enfocado exclusivamente en el proyecto de generación de energía, a convertirse en un aliado en la búsqueda de su desarrollo integral de las comunidades indígenas de su esfera de influencia.

Libre e informada

Una vez en el proceso de diálogo, se realizaron múltiples reuniones plenarias, por espacio de dos años aproximadamente, para informar a las comunidades sobre el proyecto, proporcionando datos precisos sin omitir los posibles riesgos y las medidas de mitigación previstas en la evaluación ambiental. La información se proporcionó a las comunidades por medio de las autoridades estatales competentes, ofreciendo asistencia técnica independiente de la empresa. La comunicación en esta etapa fluyó entre todas las partes en diálogo, en igualdad de condiciones, facilitando la formulación de consultas, críticas, discusiones y recomendaciones de las comunidades; no se limitó a la simple información.

Consulta de buena fe

Conociendo que la consulta no es un simple mecanismo de socialización de información, se procuró el diálogo abierto, lo que fue aprovechado para abordar medidas de desarrollo en las comunidades, extendiendo la participación del Estado a otros actores, como los Ministerios de Educación, Salud y Gobernación. Llegar a tal alcance en el proceso de diálogo solo fue posible luego de crear un clima de confianza mutua y respeto recíproco, lo que permitió una interacción positiva entre las partes, respetando las diferencias en un plano de igualdad.

Búsqueda de acuerdos por consenso

En algunos momentos del proceso, varios grupos de las comunidades indígenas se opusieron al proyecto, manifestando inconformidad con la forma en que el gobierno central y la municipalidad las habían tratado, pues se percibían ignorados. Esto abrió una ventana de oportunidad para que todas las partes pudieran aclarar malentendidos que existían o información errónea, y logró superar la visión antagónica, transformando el conflicto, luego de consensuarse que la viabilidad de la consulta y por lo tanto del proyecto, solo podía ocurrir si se buscaba el bienestar general de la población. Esto permitió que el proceso no se centrara en un sí o un no, sino en ir presentando las visiones de las partes para ir estructurando mejor el proyecto y otros acuerdos. La empresa tuvo una actitud propositiva de manera que su actuar ya no se limitara solo a realizar un proyecto hidroeléctrico bajo las recomendaciones y exigencias de la comunidad sino a participar proactivamente en el desarrollo integral de la comunidad, en cumplimiento del pilar de respeto.

Resultado de la consulta

El diálogo entre las partes, orientado hacia los acuerdos finales recogidos en el documento denominado Acuerdo para la Paz y el Desarrollo de San Mateo Ixtatán, abarca muchos más aspectos que la sola aceptación del proyecto de generación de energía. La gobernabilidad del área, seguridad y justicia, educación, salud, infraestructura vial, reconstrucción del tejido social, además del tema energético, son parte de este gran acuerdo resultado del proceso de consulta.

Conclusión

En este caso, la ausencia de legislación nacional en materia de consulta a los pueblos indígenas representó un obstáculo que fue superado por la empresa al actuar con la debida diligencia, acudiendo a los estándares del sistema interamericano y los precedentes contenidos en fallos de la Corte de Constitucionalidad, para establecer las características y condiciones que debía reunir el proceso de consulta. Aún y cuando la obligación es del Estado, la empresa reconoció su responsabilidad frente a los derechos humanos para ayudar a que estos se impulsaran más allá de tener acceso a energía eléctrica y al trabajo que esto generaría. Se buscaron otros puntos de contacto entre la actividad de la empresa y del Estado para lograr un Acuerdo multidisciplinario y multifacético, con incluso mecanismos de verificación constante.

Esto, además del buen resultado generado para la población del área, también plantea una importante reflexión respecto a la debida diligencia de las empresas en materia de derechos humanos: el simple cumplimiento de los requisitos legales previstos en las leyes y reglamentos locales no es suficiente, pues no garantiza el respeto a los derechos humanos; es necesario elevar la vista hacia la normativa internacional, a los fallos de los tribunales internacionales, y en general hacia todas las fuentes de estándares en materia de derechos humanos, de modo que las empresas cumplan adecuadamente con la obligación de respeto.

II. EL PILAR DE REMEDIAR EN EMPRESAS Y DERECHOS HUMANOS:

JUECES Y EL SISTEMA INTERAMERICANO

La primera línea de defensa para garantizar los derechos humanos de las personas es que el Estado cumpla con su obligación de proteger y las empresas, su responsabilidad de respetar. Cuando estos fallan, se activa el pilar de remediar, el cual muchas veces implica la intervención de las cortes para resolver las disputas. En los últimos años, cortes de distinta naturaleza y órganos del sistema interamericano de Derechos Humanos han realizado avances importantes en el ámbito de Empresas y Derechos Humanos, como los casos que se reseñan a continuación.

CASO NEVSUN EN CANADÁ

Antecedentes

Este año, la Corte Suprema de Canadá emitió una resolución emblemática en el Caso Nevsun Resourses Ltd. v Araya. Surgió de una demanda colectiva (class action suit) por parte de varios trabajadores de la Mina Bisha en Eritrea en contra de Nevsun Resources Ltd., la sociedad matriz en Canadá de la compañía que operaba la mina. Los trabajadores alegaban que habían sido víctimas de varias violaciones de derechos humanos, incluyendo trabajo forzado, tortura, esclavitud, tratos crueles e inhumanos y crímenes de lesa humanidad. La entidad presentó una petición para que se rechazara de inmediato la solicitud de los trabajadores con base en distintos argumentos procesales, entre los cuales se encontraba que, como empresa, no eran los responsables por violaciones a derechos humanos, pues esto era obligación únicamente de los Estados.

La Decisión

Esta solicitud procesal llegó en apelación hasta la Corte Suprema de Canadá, quien la rechazó. Sentó un precedente contundente al afirmar que Nevsum estaba malinterpretando el derecho internacional moderno y procedió a dar varias razones para ello, las cuales vale la pena estudiar.

Primero, explicó que, aunque la visión clásica era que solo los Estados eran responsables, en los últimos 70 años se ha visto una proliferación de instrumentos de derechos humanos que amplió su alcance a individuos. Los argumentos de una empresa, para la Corte Suprema, no podían oponerse a la evolución y avances de este ámbito, por lo que citó a Lord Denning en Trendtex Trading Corp. “Yo usaría en el Derecho Internacional las palabras que Galileo usó para referirse a la Tierra ‘y, sin embargo, se mueve’”.

Segundo, demostró que hubo un cambio revolucionario que movió el orden mundial de estar centrado en el Estado a uno centrado en el ser humano. De tal manera, si bien los derechos humanos pueden exigirse contra el Estado, no se definen por esa relación únicamente, puesto que deben respetarse por todos. Citó a distintos autores reconocidos que sostenían que las normas de Derechos Humanos se han movido decisivamente a prohibir su violación por parte de actores privados.

Tercero, se basó en los estudios jurisprudenciales y académicos del renombrado profesor Harold Koh para explicar porqué las empresas no podían quedar exentas de responsabilidad en materia de derechos humanos. “Es sentido común que si los Estados e individuos pueden ser responsabilizados por el Derecho Internacional, entonces también deben serlo las compañías, por la simple razón de que ambos, Estados e individuos, actúan a través de compañías” y con ello se pregunta Koh “Tomando en cuenta esa realidad, ¿qué sentido jurídico tendría dejar que los Estados e individuos se inmunizaran a sí mismos por cometer graves violaciones a través del mero artificio de formar una compañía?”.

En atención a esto, la Corte Suprema de Canadá concluye que no es “simple y obvio”, como decía Nevsun, que las empresas disfrutaran de una inmunidad general de la responsabilidad por violaciones directas o por complicidad de violaciones a derechos humanos. Sentó un precedente histórico: no es válido plantear argumentos procesales basados en que las empresas no deben cumplir derechos humanos para solicitar el rechazo de una acción.

CASO MARTINA REBECA VERA ROJAS EN LA CIDH

En gran cantidad de sentencias, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha admitido que los particulares y las empresas pueden cometer abusos de derechos humanos y que ello incluso puede responsabilizar al Estado. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha aportado contribuciones esenciales a esos fallos y también, en sus informes, ha liderado la recepción de la materia de Empresas y Derechos Humanos. Uno de sus casos recientes, el de Martina Rebeca Vera Rojas vs. Chile, presenta puntos importantes por no centrarse en empresas que típicamente se ven involucradas en este tipo de casos, como las que pertenecen a las industrias minera y de energía.

Antecedentes

Martina Rebeca Vera Rojas nació en mayo de 2006 y a los 8 meses, fue diagnosticada con el síndrome de Leigh, una enfermedad neurológica degenerativa que no tiene tratamiento y solo pueden recibir tratamientos paliativos. Sus padres contrataron con una aseguradora privada (conocidas en chile como instituciones de salud previsional o ISAPRES) un plan para enfermedades catastróficas en adición a un plan de salud ordinario. Fue sometida desde 2007 a régimen de hospitalización domiciliaria (RHD), esencial para mantener su calidad de vida.

Repentinamente, el 13 de octubre de 2010 la ISAPRE envió una carta comunicándole la terminación del RHD, justificando que un Comité de este había concluido que, según el peritaje de un médico, la condición era “crónica” y por lo tanto estaba excluida de ese régimen. La familia inició dos acciones distintas, una de protección judicial (similar al amparo guatemalteco) y otra administrativa ante la Superintendencia de Salud que desembocó en un arbitraje. La primera de estas ratificó el actuar de la ISAPRE en 2011, mientras que la segunda le ordenó reestablecer el RHD en 2012. Sin embargo, luego de esto, la ISAPRE realizó actos que conllevaron que Martina no recibiera la misma calidad de atención médica y que resultaban intimidantes dando a entender que podían volver a dar por terminado el régimen.

La Decisión

La Comisión detalló cómo en el pasado había analizado y declarado obligaciones referentes a derechos humanos sobre prestadores directos de servicios de salud, como clínicas, bancos de sangre o instituciones psiquiátricas. Sin embargo, consideró que esto podía extenderse a empresas privadas de seguros que conforme a sus funciones pudieran incidir en el derecho a la salud y a la vida e integridad de las personas, a pesar de que no prestaran directamente un servicio de salud. De esta manera la Comisión adopta una postura común en materia de Empresas y Derechos Humanos que establece que lo importante es determinar la esfera de influencia de una entidad sobre derechos humanos según su actuar comercial, pudiendo esta ser directa y cercana o indirecta y lejana, sin que por ello deje de tener obligaciones.

Luego, rechaza un argumento común en esta materia sobre el supuesto efecto negativo que tiene para las empresas en sus finanzas el cumplir con obligaciones de derechos humanos. La Comisión establece que, para las empresas aseguradoras, la búsqueda de rentabilidad y ganancia económica en el sistema de seguros médicos no puede anular el goce de los derechos reconocidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

La Comisión procedió a realizar un análisis sumamente interesante sobre cómo las regulaciones típicamente mercantiles, incluso de empresas de seguros de salud con un contacto tan claro con derechos humanos, no tienden a considerar estos últimos. Las normas que permitían el levantamiento del RHD no establecían ninguna salvaguarda sobre el impacto diferenciado que esa decisión podía tener respecto a los niños, quienes se encuentran en una condición especial. A pesar del impacto que esto podía tener en la salud, vida e integridad, los reclamos por desacuerdos en la cobertura por el RHD seguían la misma configuración estándar que cualquier otro reclamo, por lo que la Comisión concluye que la regulación eminentemente mercantil es deficiente.

Por último, su examen no se reduce a Martina, sino que toma en consideración las secuelas psicológicas de los padres por razón de la incertidumbre, desprotección, hipervigilancia y humillación que resultó de no saber cómo proteger a su hija con los cuidados necesarios. De esta forma, la Comisión evidencia que las violaciones que cometen las empresas pueden trascender de la víctima directa y afectar a más personas, revelando la importancia de evitar estas situaciones.

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The Lawyer Magazine C.A. Copywrite