Personalidades

SECRETO

BANCARIO

CONCEPTO, CONSEJOS Y TENDENCIAS

Concepto

¿Qué es el secreto bancario?

¿En qué consiste y cuáles son sus consecuencias?

 

Por Licenciada Ana Gisela Castillo

Grupo Financiero BAM

“…La intimidad y el honor de la persona constituyen conceptos inherentes al reconocimiento de la dignidad del ser humano; de esa cuenta, su incorporación al catálogo de derechos resulta innegable, deduciéndose con ello no sólo la facultad del individuo de exigir su respeto, sino la obligación que pesa sobre el Estado de procurar su observancia, la que se torna imprescindible para asegurar, entre otras cosas, el desarrollo integral de la persona.” (…) Sentencia  27 de septiembre 2007, Expediente 1201-2006, Corte de Constitucionalidad de Guatemala.

El secreto bancario o la confidencialidad de las operaciones bancarias ha existido desde épocas inmemorables y nace de la necesidad de proteger el derecho a la intimidad que tiene todo ser humano reconocido casi de manera universal, al menos en la cultura occidente y Guatemala no es la excepción.

 

Es importante señalar que el mismo no es una creación jurídica sino más bien el reconocimiento del derecho como tal que vía los usos convencionales se dió desde los orígenes de la banca.

 

Es Suiza, aproximadamente en 1934,  quien empieza a regular sobre la materia; sin embargo ya se reconocía como un derecho consuetudinario y de tradición; es decir al igual que la confidencialidad con la que se tratan los asuntos profesionales aún protegidos y regulados con posterioridad.

 

Guatemala incorpora el secreto bancario desde que inicia la regulación de la banca privada y lo concibe como el derecho que tiene todo usuario bancario al resguardo de la información que le provea al banco frente a terceros. Centroamérica igual tiene regulación al respecto y protección al sigilo bancario más o menos en los mismos términos.

 

Hoy en día y a pesar de los distintos intentos por desregularizarlo el secreto bancario se mantiene.  Se da pues un resguardo frente a terceros; sin embargo y dados los grandes cuestionamientos , no respecto  a lo que protege, sino lo que por su medio se facilita, es decir que el resguardo de la información ha servido para dificultar la tarea investigativa en torno a evasión fiscal, blanqueo de capitales, corrupción, extorsiones entre otros ha hecho levantar las voces de muchos exigiendo la eliminación del mismo.

 

El cuidado y conservación confidencial de la información por parte del banco  siempre ha tenido sus limitaciones ya que con orden de juez competente la misma debe ser proporcionada por medio de la Superintendencia de bancos. Con la modernización financiera posteriormente se libera el sigilo bancario para temas que en la actualidad son considerados verdaderos flagelos, reconociendo con ello la lucha que se le intenta dar al crimen organizado en temas de investigación de lavado de dinero, narcotráfico y asuntos relacionados al terrorismo.

 

Resulta evidente pues que aún y cuando se busca el resguardo de la información del usuario bancario jamás ha sido concebido como un derecho absoluto, hay valores jurídicos tutelados de mayor envergadura como los citados que ya no encuentran limitación  y el banco tiene la obligación de proveer de forma ágil toda la información relacionada con la persona que las autoridades competentes estén investigando.

 

Recientemente se ha incorporado en la legislación guatemalteca a otro actor quien podrá tener acceso a la información de los cuentahabientes, la Superintendencia de Administración Tributaria (SAT). La SAT, a diferencia de las autoridades investigativas de lavado de dinero, narcotráfico y terrorismo si debe llevar a cabo un procedimiento que ha quedado previsto en ley.  Se ha conceptualizado como un mecanismo ágil y de trámite frente a un juez, sin necesidad de audiencia a la persona investigada. Con ello se pretende que se pueda obtener una orden que  legitime a investigar las cuentas bancarias de dicha persona.

Es muy importante hacer notar que la SAT investiga personas no cuentas, es decir que deberá acreditar en su solicitud al juez la investigación de una determinada persona.

 

Asimismo la SAT se enfrentará con el reto que no todas las otras jurisdicciones tienen y es el tema que en Guatemala no hay renta universal. Lo anterior reviste especial importancia ya que los ingresos locales de un cuentahabiente no necesariamente coincidirán con los montos que pueda tener en el sistema bancario nacional y de ahí la importancia de la capacitación necesaria para poder entender, analizar e interpretar la información que se obtenga.

 

Con la reforma se abre la puerta para que la SAT pueda en forma ágil acceder a las cuentas bancarias y con ello, en teoría, deberá probar lo que generó la investigación, es decir el incumplimiento de normas tributarias o la evasión fiscal en su caso.

 

La forma de legislar  y de interpretar por parte de los que imparten justicia ha cambiado considerablemente, incluso haciendo caso omiso a principios fundamentales plasmados en nuestra Constitución Política de la República y pareciera pues que sin estar contenido expresamente el principio de la debida diligencia en deber probar la inocencia por parte del investigado queda implícito la importancia de poder acredita su inocencia.  Los cuentahabientes deberán tener el cuidado de tener fundamentados y documentados sus movimientos bancarios para poder presentar la defensa correspondiente.

 

 

Consejos Prácticos

¿En qué afecta el secreto bancario a los cuentahabientes y/o negocios ?

Consideraciones o precauciones que deben tomarse en cuenta.

 

Por Licenciado Raúl Pimentel

Banco Promérica

La tendencia mundial que busca la flexibilización del estricto sigilo bancario, que ha sido un valor fundante de la banca desde sus inicios, ha llegado a los países centroamericanos, y la vemos avanzar cada día a ritmos diferentes en cada país de la región. Este movimiento queda por demás evidenciado con los recientes cambios que a partir de enero de 2017 se han comenzado a implementar en  el país insignia del Secreto Bancario a nivel mundial, como lo es Suiza, país que es parte de los acuerdos promovidos por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico –OCDE-,  el cual empezará a intercambiar información de sus clientes extranjeros.

 

Derivado de ello es el momento oportuno para que la banca centroamericana tome medidas para evitar que sus cuentahabientes puedan entrar en un proceso de desinformación, muchas veces promovido de manera inconsciente por los medios de comunicación  que informan sobre estos cambios de manera superficial y no con la profundidad y seriedad que medios especializados como la revista The Lawyer lo realiza.

 

Un proceso de cambio en un aspecto tan importante como lo es el Secreto Bancario, más que una simple desinformación, puede llevar a los usuarios de servicios  bancarios a tomar decisiones equivocadas, que pueden llegar a extremos como el fomento de uso del efectivo y/o el que los medianos y pequeños comerciantes busquen ingresar o regresar al comercio informal.

 

Es por ello que vemos ineludible e importante que la banca realice un proceso de comunicación eficaz de los cambios, para lo cual formulamos algunas ideas que consideramos pueden ser coadyuvantes positivos en este necesario proceso.

 

  1. a) Colaboradores Bancarios. Es el primer y más importante paso;  se deberá implementar procesos de capacitación y actualización a todo nivel de los colaboradores bancarios haciendo  la salvedad que no solo de las posiciones frontales que tienen contacto directo con los usuarios, sino con todas las posiciones de respaldo y control.

 

  1. b) Clientes. Este es el elemento más sensible del proceso de comunicación;  se debe tener como objetivo principal que los usuarios comprendan que la flexibilización del secreto bancario es una tendencia a nivel mundial,  que se implementará en estricto apego a las disposiciones regulatorias aplicables a cada país, y  que esto no significa una publicidad de acceso libre o abierto al público a los datos sensibles de cada persona o entidad; de manera que en nada se vea afectado el nivel de “confianza”, como principal producto bancario que se tiene en la banca de la región.

 

  1. c) Entes de autoridad. Deviene no menos importante que las asociaciones bancarias de cada país o los propios bancos promuevan líneas de comunicación con las entidades estatales encargadas de requerir la información a los bancos, esto debe hacerse bajo la óptica de generar sinergia entre banca y Estado, dejando claro que se comparte un fin común, el cumplimiento de la ley, y evitar que los bancos no sean utilizados como herramientas del blanqueo de capitales, evasión fiscal, entre otros.

 

Esta línea de comunicación será de beneficio general, para que la autoridad dimensione la importancia para las economías de los países del Secreto Bancario, de manera que asuma celosamente su obligación del manejo confidencial de la información que reciba. Cabe resaltar que en países como Guatemala, la regulación legal aplicable establece que “La Superintendencia de Administración Tributaria recibirá dicha información bajo garantía de confidencialidad”.

 

Consejos y Precauciones para los usuarios de servicios bancarios.

 

  • Para los cuentahabientes y negocios, un tema de mucha importancia es que deben ser más estrictos en el proceso de documentación de operaciones bancarias, conservar todos los respaldos que justifiquen los depósitos, transferencias y demás operaciones que realicen, de tal suerte que al momento de ser requeridos puedan sin ningún problema justificar las mismas.
  • Para las personas individuales, deben recordar que el uso de las cuentas bancarias es personalísimo y que no deben bajo ninguna circunstancia acceder a que terceros hagan operaciones que no son propias, ya que esto los vincula directamente como autores de actividades que pueden ser motivo de proceso penal.
  • Para las Corporaciones, no deben olvidar que cada empresa o sociedad miembro de una corporación es un sujeto independiente, desde el punto de vista tributario y de responsabilidad legal, por lo que deben abstenerse de hacer operaciones cruzadas sin el respaldo documental respectivo.

 

Finalmente es interesante comentar que derivado de la tendencia para flexibilizar el Secreto Bancario, incorporada ya en la mayoría de legislaciones, seguramente se incrementará el movimiento de operaciones con fondos de origen ilícito en otro tipo de instituciones no bancarias tales como cooperativas, entidades de microfinanzas y organizaciones no lucrativas ONG’S. Estas  tienen presencia en nuestros países con programas en su mayoría de apoyo a los pequeños productores y empresarios, muchas veces sin ser fiscalizadas en la misma forma que las entidades bancarias y financieras; es por eso que en Guatemala en el año 2016 se promulgó una norma que incluye a este tipo de entidades como obligadas a entregar información, de la siguiente forma: “La Superintendencia de Administración Tributaria podrá requerir a las entidades sujetas a la vigilancia e inspección de la Superintendencia de Bancos, cooperativas de ahorro y crédito, entidades de microfinanzas, y los entes de microfinanzas sin fines de lucro, información….”; normativa como esta constituye un avance y cierra el campo de acción de las personas que buscan espacios para realizar operaciones al margen de la ley en materia financiera.

 

 

Tendencias

¿Cómo está Centro América en este tema? ¿cómo funciona? ¿cuál es la tendencia y cuales han sido las consecuencias, de ello?

 

Por Licenciado Marco Palacios.

Banco Ficohsa

El denominado “secreto bancario”, que se refiere a la “confidencialidad” con que los bancos y entidades financieras manejan la información de sus clientes, ha sido, y sigue siendo, un instituto jurídico esencial de la actividad de intermediación financiera y que atiende al derecho a la privacidad de toda persona, lo que incluye la reserva y resguardo de información que le es propia (piénsese también en la inviolabilidad de la correspondencia, la garantía del secreto de las comunicaciones telefónicas, etc.). Esta figura evita que el acceso a información bancaria-financiera privada sea arbitraria y por quienes carecen de legitimidad. La confianza es el punto de partida de la relación del público con los bancos y otras instituciones financieras; sin el resguardo de confidencialidad, cualquier entidad y eventualmente, cualquier persona, podría solicitar datos sobre las cuentas, movimientos y operaciones financieras de otras, resultando seguramente en exponer a riesgo de daños tanto al cuentahabiente (p.e. fraudes, extorsiones, otros) como al sistema financiero.  Sin embargo, ese derecho al igual que otros constitucionalmente reconocidos, no es absoluto y, al contrastarse con otros derechos y aspiraciones de la sociedad (interés público), puede ser –como lo ha sido-, sujeto a excepciones, las que se materializan a través de habilitar, de forma calificada, qué información puede ser compartida, a requerimiento de quién, para qué efectos y bajo qué formalidades.  En todo caso, en la regulación y aplicación de esas limitaciones se deben de atender los principios de razonabilidad y de proporcionalidad, evitando la arbitrariedad y una extensión tal que hagan nugatorio el derecho.

 

En los países  Centroamericanos, ese deber de confidencialidad tiene fundamento en ley y ha sido objeto de revisión a través de los años con el objetivo de incorporar, vía reformas legales o documentos de habilitación,  el equilibrio entre la privacidad de datos y el acceso a aquella información bancaria-financiera necesaria para atender intereses justificados del Estado y de la colectividad.

 

En la actualidad, la revisión y la implementación de cambios respecto del denominado “secreto bancario” es una tendencia mundial, motivada por el creciente esfuerzo multilateral por lograr estándares globales de transparencia e intercambio de información para contrarrestar la evasión fiscal, en adición a los esfuerzos que se continúan haciendo para prevenir y combatir el lavado del dinero y el financiamiento al terrorismo.  La negativa o dilación de cambios en esa línea conlleva el riesgo de que un país sea calificado como paraíso fiscal e incluido en listas negras de países no cooperantes; derivado de ello el sistema financiero y el sector empresarial de un país podrían afrontar limitaciones operativas con terceros países y con la banca corresponsal; afrontar igualmente la aplicación de criterios de precios de transferencia aun cuando se trate de empresas no relacionadas, requerimientos de reportería mayores o incluso la implementación de medidas administrativas para desestimular la realización de negocios en países no cooperantes y las empresas nacionales de éstos. Ese tipo de situaciones resultarían en serias consecuencias financieras y económicas.

 

En  Centroamérica, la reserva de confidencialidad está exceptuada, en adición a la autorización explícita del cliente, en primer lugar, por los requerimientos de información que las leyes habilitan en favor de las entidades públicas responsables de la supervisión del sistema financiero (Superintendencia de Bancos, del Sistema Financiero o de Entidades Financieras; Comisión Nacional de Bancos y Seguros, según el nombre en cada país de la región), así como determinada información que para intercambio entre bancos e instituciones financieras. Por otro lado, los jueces están facultados por la ley, en casos en que el titular de la cuenta bancaria se encuentre sujeto a proceso, para ordenar la exhibición de determinada información en custodia por entidades financieras; los países de la región también  incorporaron excepciones a la confidencialidad para efectos de la prevención de lavado de dinero u otros activos y prevención contra el financiamiento al terrorismo, ámbito en el cual, otras entidades públicas (p.e. Fiscalías o Ministerios Públicos, en adición a entes de supervisión financiera) pueden requerir información o a favor de las cuales debe generarse determinada información sobre actividad bancaria-financiera de cuentahabientes (en algunos países esos requerimientos pueden ser directos y en otros, mediando orden judicial).  Y, en el tema tributos, se han incorporado disposiciones que habilitan el acceso a información de cuentahabientes-sujetos pasivos de tributos, a través de procedimientos judiciales más expeditos, en algunos casos, sin mediar previa audiencia a tales sujetos pasivos.  En un país centroamericano, en determinados casos, la autoridad fiscal ha quedado facultada para hacer el requerimiento a través de la comisión de supervisión bancaria. Por efecto de esas excepciones basadas en ley, las entidades financieras quedan habilitadas para proveer información bajo las formalidades legales aplicables, a determinadas entidades públicas y a los jueces. En todo caso, es importante referir que las autoridades, funcionarios y empleados de esas entidades no podrán revelar la información de manera pública, ya que la excepción se contempla para los fines concretos establecidos en ley; así, la confidencialidad de la información se mantiene y lo que se habilita es el acceso por determinadas personas o instituciones a la misma, estrictamente para los propósitos definidos en la normativa que lo autoriza.

 

En el ámbito fiscal y la confidencialidad bancaria (entidades financieras), Centroamérica reacciona a escenarios multilaterales y unilaterales.  En el plano multilateral,  como resultado de la gestión promovida por el G-20 y la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), destaca el Protocolo a la Convención sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal (2010) –abierto a la participación de países miembros de la OCDE como no miembros- del cual, de la región, Costa Rica es parte (y ha emitido legislación primaria para intercambio automático de información de cuentas financieras). Por  su parte, Guatemala y El Salvador son signatarios, pero no han completado el proceso de incorporación.  También en el contexto de las gestiones de la OCDE, Costa Rica y Guatemala han celebrado Acuerdos para Intercambio de Información Fiscal bilaterales (TIEAs –siglás en inglés-) con diversos países.  En el plano de disposiciones unilaterales,  los países centroamericanos (a través de las entidades de supervisión bancaria, de los bancos y entidades financieras y en algunos casos, a través del Congreso) debieron adoptar políticas, ajustar o incorporar documentos para firma por cuentahabientes (autorizaciones expresas por los clientes) o suscribir acuerdos intergubernamentales con Estados Unidos de América para atender la “Ley de Cumplimiento Fiscal de Cuentas en el Extranjero” (FATCA, siglas en inglés), que aunque es una ley propia de ese país, tiene incidencia para la banca regional.  Por efectos de esa ley, las entidades financieras deben proveer determinada información sobre cuentahabientes que califican como sujetos pasivos de impuestos en EEUU (FATCA define quienes califican como sujetos sobre quienes debe proveerse la información).  El incumplimiento de lo preceptuado en esa ley estadounidense, tendría efectos impositivos sobre operaciones de los bancos centroamericanos y el riesgo de que entidades financieras, tanto de ese país como de otros países, decidan no operar con las entidades centroamericanas.  Sin entrar a discutir sobre si esa norma viola o no la soberanía de los Estados, es un ejemplo de una acción unilateral que conlleva un cambio en el manejo de la confidencialidad por parte de las entidades financieras.

 

La Banca y entidades financieras centroamericanas reconocen la importancia de todos los aspectos que se vinculan con la confidencialidad de la información que les corresponde resguardar; a la vez, reconocen también la justificación y razonabilidad de que determinada información, bajo formalidades legales, pueda ser tenida a vista para cumplir con objetivos legítimos de la sociedad y los Estados.  Por ello, dan seguimiento a las iniciativas y gestiones de foros internacionales que abordan los temas aquí comentados; atienden e implementan recomendaciones y principios que emiten entidades de referencia (p.e. GAFI, FELABAN, Comité de Basilea); participan constructivamente en las discusiones locales atinentes a temas de supervisión bancaria, legislativos, políticas y prácticas e invierten sustanciales recursos económicos y humanos para sumar a la construcción de mayor transparencia y seguridad en pro de intereses supremos de la sociedades, procurando el balance objetivo entre los intereses privados y colectivos.

 

 

 

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